วันเสาร์ที่ 30 พฤษภาคม พ.ศ. 2558

ทำไมร้านสะดวกซื้อไม่ปิดบังผลิตภัณฑ์บุหรี่ ถ้าทราบเหตุผลนี้แล้วจะอึ้ง


ปรุฬห์ รุจนธำรงค์

          หลายคนคงสงสัยว่าเหตุใดจุดที่ขายบุหรี่ในร้านสะดวกซื้อจึงไม่ยอมหาอะไรมาปิดบังไม่ให้ผู้บริโภคเห็นทั้งที่มีกฎหมายห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์บุหรี่ไม่ใช่หรือ ด้านคนที่ผลักดันกฎหมายควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบเองก็บอกว่าตอนร่างกฎหมายนั้นมีเจตนาให้ต้องปิดบังผลิตภัณฑ์ยาสูบทำไมจึงไม่มีใครทำ บางคนก็สังเกตว่าเมื่อก่อนก็เห็นปิดบังผลิตภัณฑ์บุหรี่กันแต่ทำไมตอนนี้ไม่ปิดบังผลิตภัณฑ์บุหรี่แล้ว ทำไมเจ้าหน้าที่รัฐจึงไม่ยอมทำอะไรโดยเฉพาะเจ้าหน้าที่ผู้เกี่ยวข้องจากกระทรวงสาธารณสุข


 ภาพจาก อ.นพ.สุธีร์ รัตนมงคลกุล



         ประเด็นพิจารณา คือ
          1. พระราชบัญญัติควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ พ.ศ. 2535 มาตรา 8 ซึ่งมีเนื้อหาดังนี้
               “มาตรา 8  ห้ามมิให้ผู้ใดโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบหรือแสดงชื่อหรือเครื่องหมายของผลิตภัณฑ์ยาสูบในสิ่งพิมพ์ ทางวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์หรือสิ่งอื่นใดที่ใช้เป็นการโฆษณาได้ หรือใช้ชื่อหรือเครื่องหมายของผลิตภัณฑ์ยาสูบในการแสดง การแข่งขัน การให้บริการหรือการประกอบกิจกรรมอื่นใดที่มีวัตถุประสงค์ให้สาธารณชนเข้าใจว่าเป็นชื่อ หรือเครื่องหมายของผลิตภัณฑ์ยาสูบ
               บทบัญญัติในวรรคหนึ่ง มิให้ใช้บังคับกับการถ่ายทอดสดรายการจากต่างประเทศทางวิทยุโทรทัศน์ และการโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบในสิ่งพิมพ์ซึ่งจัดพิมพ์นอกราชอาณาจักรโดยมิได้มี วัตถุประสงค์ให้นำเข้ามาจำหน่ายจ่ายแจกในราชอาณาจักรโดยเฉพาะ”

          2. แนวทางปฏิบัติการโฆษณาบุหรี่ ณ จุดขาย
          กรมควบคุมโรค กระทรวงสาธารณสุขได้มี “แนวทางปฏิบัติการโฆษณาบุหรี่ ณ จุดขาย” ซึ่งจะใช้แนวปฏิบัตินี้ตั้งแต่ 24 กันยายน พ.ศ.2548 เป็นต้นไป ซึ่งมีข้อความดังนี้
               “เพื่อให้การดำเนินการวางผลิตภัณฑ์ยาสูบที่จุดขายเป็นไปด้วยความเรียบร้อย มีแนวทางปฏิบัติเดียวกัน ทั้งนี้เพื่อประโยชน์สาธารณะในการป้องกันการริเริ่ม หรือลองสูบบุหรี่ประเภทผลิตภัณฑ์ยาสูบของเยาวชนและประชาชนอันเนื่องจากการโฆษณาส่งเสริมการขาย ณ จุดจำหน่าย จึงให้ใช้แนวทางปฏิบัตินี้ ตั้งแต่วันที่ 24 กันยายน 2548 เป็นต้นไป กล่าวคือ
               1. แนวทางนี้ให้ใช้ในทุกท้องที่ในราชอาณาจักร รวมทั้งร้านค้าปลอดอากรทุกแห่งยกเว้นร้านค้าปลอดอากรซึ่งจำหน่ายสินค้า ให้แก่บุคคลเฉพาะที่จะเดินทางออกไปนอกราชอาณาจักรเท่านั้น
               2. ผู้ประกอบการค้าที่ได้รับอนุญาตให้จำหน่ายผลิตภัณฑ์ยาสูบทุกประเภท จะต้องไม่ดำเนินการใดๆ ที่เป็นการแสดง ชื่อ ตรา เครื่องหมายการค้า ของผลิตภัณฑ์ยาสูบทุกประเภท ไม่ว่าจะเป็นตู้ ชั้นวางจำหน่ายทุกประเภทหรือสิ่งอื่นใดที่จุดจำหน่าย ทั้งนี้ ให้รวมถึงการกระทำอื่นใดที่ทำให้ประชาชนเห็นซึ่งชื่อ ตรา เครื่องหมายการค้า ซอง กล่องหรือภาชนะ บรรจุผลิตภัณฑ์ และผลิตภัณฑ์ยาสูบ นั้นด้วย
               3. ผู้ประกอบการค้าที่ได้รับอนุญาตให้จำหน่ายผลิตภัณฑ์ยาสูบทุกประเภท อาจจัดให้มีป้ายทำด้วยวัสดุใดๆ ขนาดพื้นที่ไม่เกินกว่าพื้นที่ของกระดาษขนาด A4 ตัวอักษรสีดำหรือน้ำเงินบนพื้นสีขาว ติดไว้ที่บริเวณจุดจำหน่ายได้ 1 จุด โดยมีข้อความ สถานที่จำหน่ายผลิตภัณฑ์ยาสูบได้รับอนุญาตหรือ สถานที่จำหน่ายผลิตภัณฑ์ยาสูบหรือ ที่นี่จำหน่ายบุหรี่หรือ ที่นี่จำหน่ายบุหรี่/ซิการ์แล้วแต่กรณี
               4. ผู้ประกอบการค้าที่ได้รับอนุญาตอาจแสดงราคาจำหน่ายส่งและปลีกผลิตภัณฑ์ยาสูบประเภทผลิตภัณฑ์ยาสูบ โดยการเขียนหรือพิมพ์ หรือกระทำให้ปรากฏด้วยวิธีการอื่นใดในบริเวณที่จำหน่ายผลิตภัณฑ์ยาสูบ หรือนำออกมาแสดงให้ผู้บริโภคเมื่อได้รับการร้องขอ การแสดงชื่อหรือตราผลิตภัณฑ์ยาสูบ ตลอดจนแสดงราคา ให้จัดทำเป็นตัวอักษรขนาดไม่เกิน 20 พอยต์ (ประมาณ 3 มิลลิเมตร) ด้วยสีดำหรือสีน้ำเงินบนกระดาษหรือวัสดุอื่นใดที่มีสีขาว”
          ต่อมาหลังจากที่มีบันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การห้ามแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย - คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 10) - เรื่องเสร็จที่ 718/2548 (พฤศจิกายน 2548) แล้ว กระทรวงสาธารณสุขก็ได้มีการประชุมผู้เกี่ยวข้องเมื่อวันที่ 11 พฤศจิกายน พ.ศ.2548 ซึ่งประกอบไปด้วยผู้แทนสำนักงานอัยการสูงสุด ผู้แทนสำนักงานตำรวจแห่งชาติ ผู้แทนสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ผู้แทนกรมสรรพสามิต ผู้แทนคณะนิเทศศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ตองปลัดกระทรวงสาธารณสุข อธิบดีและรองอธิบดีกรมควบคุมโรค และข้าราชการอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง โดยมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขเป็นประธาน ได้ให้ความเห็นชอบ “แนวปฏิบัติบังคับใช้กฎหมาย “ห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย”” ดังนี้
               1. ตำแหน่งที่วางผลิตภัณฑ์ยาสูบ ต้องเป็นตำแหน่งที่จะทำให้บุคคลจากภายนอกหรือภายในร้านมองเห็นได้ง่าย
               2. การตั้งวางเรียงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ให้สามารถสังเกตเห็นได้ง่ายไม่ว่าจะมีจำนวนเท่าใดหรือนำผลิตภัณฑ์ยาสูบมาใส่ภาชนะใดๆ ที่มีลักษณะสะดุดตาเป็นพิเศษ
               3. ตำแหน่งที่วางผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย เป็นตำแหน่งที่ผู้ผลิตหรือผู้นำเข้าผลิตภัณฑ์ยาสูบกำหนดหรือเจาะจงให้วางโดยอาจมีผลประโยชน์ตอบแทนไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม




    

ปัญหาอยู่ที่ตรงไหน

          เรื่องการห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย มีบันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาถึง 2 ครั้ง คือ
          (1) บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การห้ามแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย - คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 10) - เรื่องเสร็จที่ 718/2548 (พฤศจิกายน 2548)
          (2) บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง หารือแนวทางปฏิบัติบังคับใช้กฎหมาย “ห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย” เรื่องเสร็จที่ 6/2549 (มกราคม 2549) ซึ่งเป็นการพิจารณาร่วมกันระหว่างคณะกรรมการกฤษฎีกา คณะที่ 1 และคณะที่ 10

          บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การห้ามแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย - คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 10) - เรื่องเสร็จที่ 718/2548 ซึ่งสรุปประเด็นได้ดังนี้
          ประเด็นที่หนึ่ง การแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย เป็นการกระทำที่ต้องห้ามตามมาตรา 8 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ พ.ศ. 2535 หรือไม่
               (1) คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 10) มีความเห็นว่าการแสดงสินค้า ณ จุดขาย เป็นประเพณีปฏิบัติในทางการค้า เพื่อให้ผู้บริโภคได้มีอิสระในการเลือกหาสินค้าอันเป็นสิทธิอย่างหนึ่งของผู้บริโภคที่ได้รับการคุ้มครองตามมาตรา 4 (2) แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 แต่โดยที่ผลิตภัณฑ์ยาสูบเป็นสินค้าที่ทำให้เกิดโรคภัยร้ายแรงแก่ผู้บริโภค จึงมีกฎหมายควบคุมเกี่ยวกับการขายและการโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ แต่การอ้างว่า “การแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย” เข้าข่าย “สิ่งอื่นใดที่ใช้เป็นการโฆษณาได้” จึงก็ควรจะต้องมีการห้ามโฆษณา แต่คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 10) มีความเห็นว่า คำว่า “สิ่งอื่นใดที่ใช้เป็นการโฆษณาได้” อยู่ท้ายข้อความ “สิ่งพิมพ์ ทางวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์” จึงต้องตีความว่า “สิ่งอื่นใดที่ใช้เป็นการโฆษณาได้” เป็นสื่อโฆษณาทำนอง เดียวกับการโฆษณาในสิ่งพิมพ์ ทางวิทยุกระจายเสียง หรือวิทยุโทรทัศน์ด้วย  ทั้งนี้ เป็นไปตามหลักการตีความกฎหมายที่ว่า กรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายมีถ้อยคำต่อเนื่องกันและคำสุดท้ายเป็นคำที่มีความ หมายทั่วไปต้องตีความคำสุดท้ายให้มีความหมายทำนองเดียวกับคำที่มาก่อน (Ejusdem generis rule)
               (2) การแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย จึงอาจจะมีทั้งกรณีที่เข้าข่ายและไม่เข้าข่ายเป็นการ “โฆษณา” ที่ต้องห้ามตามมาตรา 8 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ พ.ศ. 2535  ดังนั้น จึงต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงเป็นกรณีๆ ไป
                    (2.1) ประเด็นที่ถือว่าเป็นการโฆษณา คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 10) มีความเห็นว่า ถ้าการแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย นั้น มีข้อเท็จจริงหรือการกระทำอย่างอื่นซึ่งส่อหรือแสดงให้เห็นได้ว่าผู้ผลิตหรือผู้ขายผลิตภัณฑ์ยาสูบมีเจตนาที่จะโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขายเพื่อประโยชน์ในทางการค้าหรือมุ่งเน้นที่จะใช้จุดขายเป็นสถานที่โฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบประกอบอยู่ด้วย เช่น การแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบไว้ในตำแหน่งที่คนทั่วไปสามารถมองเห็นได้ง่าย โดยการนำซองผลิตภัณฑ์ยาสูบมาตั้งหรือวางเรียงให้เห็นเป็นที่สะดุดตาเป็นพิเศษ ซึ่งการกระทำดังกล่าวเป็นการแสดงเจตนาเพื่อการโฆษณายิ่งกว่าการแสดงเพื่อขายตามปกติ หรือถ้ามีข้อเท็จจริงว่าผู้ผลิตผลิตภัณฑ์ยาสูบให้ผลประโยชน์ตอบแทนแก่ผู้ขายในการเจาะจงตำแหน่งที่จะแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ
                    (2.2) ประเด็นที่ไม่เป็นการโฆษณา คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 10) มีความเห็นว่า การนำผลิตภัณฑ์ยาสูบออกแสดงเพื่อขาย ณ สถานที่ที่ระบุไว้ในใบอนุญาต และมิได้มีข้อเท็จจริงหรือการกระทำในลักษณะที่ส่อหรือแสดงให้เห็นได้ว่าผู้ผลิตหรือผู้ขายผลิตภัณฑ์ยาสูบมีเจตนาที่จะโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขายเพื่อประโยชน์ในทางการค้าหรือมุ่งเน้นที่จะใช้จุดขายเป็นสถานที่โฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบประกอบอยู่ด้วย
                    (2.3) หากนโยบายของรัฐบาลที่จะห้ามการแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย โดยเด็ดขาดในทุกกรณีก็จะต้องดำเนินการแก้ไขกฎหมายว่าด้วยยาสูบและกฎหมายว่าด้วยการควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ เพื่อให้เกิดความชัดเจนในทางปฏิบัติต่อไป

          ประเด็นที่สอง สถานะแนวทางปฏิบัติการโฆษณาบุหรี่ ณ จุดขาย ของกรมควบคุมโรค กระทรวงสาธารณสุข ไม่ได้อ้างพระราชบัญญัติควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ พ.ศ.2535 มาตรา 8 จึงเป็นเพียงคำแนะนำเพื่อประโยชน์ในการปฏิบัติ (คงสื่อทำนองว่าไม่ได้มีสภาพบังคับ)
          ประเด็นที่สาม ผู้ประกอบการอุตสาหกรรมยาสูบหรือร้านค้ายาสูบ ต้องปฏิบัติตามกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการประกอบอุตสาหกรรมยาสูบทุกฉบับ (ไม่ใช่ปฏิบัติตามแค่พระราชบัญญัติควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ พ.ศ. 2535)


          จากนั้นกระทรวงสาธารณสุขก็ได้ไปปรับปรุงแนวปฏิบัติใหม่ จนได้แนวปฏิบัติบังคับใช้กฎหมาย “ห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย” (11 พฤศจิกายน 2548) ทั้ง 3 ข้อ และมาขอความเห็นจากคณะกรรมการกฤษฎีกา จนกระทั่งมีบันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง หารือแนวทางปฏิบัติบังคับใช้กฎหมาย “ห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย” เรื่องเสร็จที่ 6/2549 (มกราคม 2549) ซึ่งเป็นการพิจารณาร่วมกันระหว่างคณะกรรมการกฤษฎีกา คณะที่ 1 และคณะที่ 10 ซึ่งเป็นประเด็นพิจารณา แนวปฏิบัติบังคับใช้กฎหมาย “ห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย” (11 พฤศจิกายน 2548)
          คณะกรรมการกฤษฎีกา คณะที่ 1 และคณะที่ 10 มีความเห็นว่าแนวปฏิบัติดังกล่าวไม่สอดคล้องกับ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การห้ามแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย - คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 10) - เรื่องเสร็จที่ 718/2548 สรุปได้ดังต่อไปนี้
               (1) ข้อความ “การตั้งวางเรียงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ให้สามารถสังเกตเห็นได้ง่ายไม่ว่าจะมีจำนวนเท่าใดหรือนำผลิตภัณฑ์ยาสูบมาใส่ภาชนะใดๆ ที่มีลักษณะสะดุดตาเป็นพิเศษ”  เป็นการเพิ่มเติมความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา 2 ประการ ได้แก่ จำนวนผลิตภัณฑ์ยาสูบ และ การนำผลิตภัณฑ์ยาสูบมาใส่ภาชนะใดๆ ที่มีลักษณะสะดุดตาเป็นพิเศษ (คณะกรรมการกฤษฎีกายกตัวอย่างเพียง การแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบไว้ในตำแหน่งที่คนทั่วไปสามารถมองเห็นได้ง่าย โดยการนำซองผลิตภัณฑ์ยาสูบมาตั้งหรือวางเรียงให้เห็นเป็นที่สะดุดตาเป็นพิเศษ ซึ่งการกระทำดังกล่าวเป็นการแสดงเจตนาเพื่อการโฆษณายิ่งกว่าการแสดงเพื่อขายตามปกติ หรือถ้ามีข้อเท็จจริงว่าผู้ผลิตผลิตภัณฑ์ยาสูบให้ผลประโยชน์ตอบแทนแก่ผู้ขายในการเจาะจงตำแหน่งที่จะแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ)
               (2) ข้อความ “ตำแหน่งที่วางผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย เป็นตำแหน่งที่ผู้ผลิตหรือผู้นำเข้าผลิตภัณฑ์ยาสูบกำหนดหรือเจาะจงให้วางโดยอาจมีผลประโยชน์ตอบแทนไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม”  แตกต่างจากความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา 2 ประการ ได้แก่ เพิ่มเติม “ผู้นำเข้าผลิตภัณฑ์ยาสูบ” และมีความไม่ชัดเจนเกี่ยวกับผลประโยชน์ตอบแทนโดยใช้ถ้อยคำว่า “อาจมีผลประโยชน์ตอบแทนไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม”
               (3) แนวทางปฏิบัติบังคับใช้กฎหมาย “ห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย” ไม่มีสภาพบังคับเป็นกฎหมาย หากเป็นแต่เพียงคำแนะนำเพื่อประโยชน์ในการปฏิบัติตามมาตรา 8 วรรคหนึ่ง เท่านั้น เนื่องจากพระราชบัญญัตินี้ไม่ได้ให้อำนาจในการออกหลักเกณฑ์ในเรื่องดังกล่าวไว้แต่อย่างใด


ข้อคิดการแสดงบุหรี่ ณ จุดขาย
          กรณีที่เป็นปัญหาการแสดงบุหรี่ ณ จุดขาย มีประเด็นที่น่าสนใจ ดังนี้
          1. คณะกรรมการกฤษฎีกา มีความเห็นว่า การแสดงบุหรี่ ณ จุดขาย อาจเป็นการโฆษณาหรือไม่ก็ได้ ต้องพิจารณาเป็นรายกรณีไป ไม่ใช่เห็นบอกว่าแสดงว่ามีบุหรี่ขายก็ถือว่าห้ามโฆษณาแล้ว จึงไม่ต้องแปลกใจว่าทำไมพนักงานเจ้าหน้าที่จึงไม่กล้าเข้าไปแตะต้องในประเด็นนี้ เมื่อเจ้าหน้าที่ไม่แตะต้อง ร้านค้าบุหรี่จึงไม่ได้มีความกังวลในการเปิดตู้ให้เห็นบุหรี่ ซึ่งเป็นประเด็นที่มีความแตกต่างจากผู้ผลักดันกฎหมายควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบให้การวางขายเป็นลักษณะหนึ่งของการโฆษณาด้วย
          2. คณะกรรมการกฤษฎีกาให้ความเห็นว่าหากจะห้ามการแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย โดยเด็ดขาดในทุกกรณีก็จะต้องดำเนินการแก้ไขกฎหมายว่าด้วยยาสูบและกฎหมายว่าด้วยการควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ เพื่อให้เกิดความชัดเจน แต่ก็ไม่เห็นถึงความพยายามของกระทรวงสาธารณสุขในการแก้ไขปัญหานี้อย่างจริงจัง
         3. หากต้องการให้ แนวทางปฏิบัติบังคับใช้กฎหมาย “ห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย” มีสภาพบังคับ ต้องแก้กฎหมายให้พระราชบัญญัติควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ พ.ศ. 2535 มาตรา 8 มีอำนาจออกหลักเกณฑ์ที่ถือว่าเป็นการโฆษณาได้ แต่ก็ไม่เห็นถึงความพยายามของกระทรวงสาธารณสุขในการแก้ไขปัญหานี้เช่นกัน
          4. ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาผูกพันกระทรวง ทบวง กรม ผู้หารือ ตามมติคณะรัฐมนตรี 28 กุมภาพันธ์ 2482 (แต่ไม่ได้ผูกพันศาล) ซึ่งกรณีความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกานี้มีผลผูกพันถึงการปฏิบัติงานของกระทรวงสาธารณสุขซึ่งเป็นหน่วยงานผู้หารืออย่างแน่นอน


เอกสารอ้างอิง
1. สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา. บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การห้ามแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย - คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 10) - เรื่องเสร็จที่ 718/2548 (พฤศจิกายน 2548). สืบค้นจาก http://web.krisdika.go.th/data/comment/comment2/2548/c2_0718_2548.pdf
2. สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา. บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง หารือแนวทางปฏิบัติบังคับใช้กฎหมาย “ห้ามโฆษณาผลิตภัณฑ์ยาสูบ ณ จุดขาย” เรื่องเสร็จที่ 6/2549 (มกราคม 2549). สืบค้นจาก http://web.krisdika.go.th/data/comment/comment2/2549/c2_0006_2549.pdf




ความจริงอันโหดร้าย

 - ขายบุหรี่ต้องมีใบอนุญาต และต้องปฏิบัติตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 28 (พ.ศ. 2549) ออกตามความในพระราชบัญญัติยาสูบ พ.ศ. 2509 เช่น ห้ามขายในสถานศึกษา ศาสนสถาน รวมทั้งบริเวณต่อเนื่องติดกับสถานศึกษา หรือศาสนสถาน ไม่ปฏิบัติตามต้องระวางโทษปรับไม่เกิน 500 บาท ตามพระราชบัญญัติยาสูบ พ.ศ. 2509 มาตรา 46 ซึ่งโทษปรับก็น้อยนิดมากในปัจจุบัน แต่อาจจะถือว่าสูงในสมัยปี พ.ศ.2509
(ดู กฎกระทรวง ฉบับที่ 28 (พ.ศ. 2549) ออกตามความในพระราชบัญญัติยาสูบ พ.ศ. 2509 ได้ที่ http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2549/A/074/7.PDF)

- โชว์บุหรี่ ณ จุดขาย ถ้าวางแบบสินค้าทั่วไป คณะกรรมการกฤษฎีกามีความเห็นว่าเป็นประเพณีปฏิบัติในทางการค้า เป็นสิทธิในการเลือกหาสินค้าตามพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้บริโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 4(2) จึงไม่ผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ พ.ศ. 2535 มาตรา 8 วรรคหนึ่ง แต่ถ้าวางแบบมีอะไรสะดุดตาเป็นพิเศษ มีการให้ผลประโยชน์ตอบแทนแก่ผู้ขายในการเจาะจงตำแหน่งที่จะแสดงผลิตภัณฑ์ยาสูบ จึงจะผิด

- ถ้าจะให้การโชว์บุหรี่ ณ จุดขาย เป็นความผิด คณะกรรมการกฤษฎีกาได้แนะนำให้มีการแก้พระราชบัญญัติควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบ พ.ศ. 2535 มาตรา 8 เมื่อ 9 ปีที่แล้ว แต่กระทรวงสาธารณสุขก็ทำไม่สำเร็จ (ดูความหลังได้ที่ http://rparun.blogspot.com/2015/05/cigarette.html)

- กระทรวงสาธารณสุขเคยจะควบคุมบารากู่ บารากู่ไฟฟ้า บุหรี่ไฟฟ้า ก็ไม่เห็นมีอะไรคืบหน้า แต่กระทรวงพาณิชย์ได้ห้ามนำเข้าแล้วโดยมีประกาศกระทรวงพาณิชย์ เรื่อง กำหนดให้บารากู่และบารากู่ไฟฟ้าหรือบุหรี่ไฟฟ้าเป็นสินค้าที่ต้องห้ามในการ นำเข้ามาในราชอาณาจักร พ.ศ. 2557 และคณะกรรมการคุ้มครองผูบริโภคได้ห้ามขายและห้ามให้บริการแล้ว โดยมีคำสั่งคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค ที่ 9/2558 เรื่อง ห้ามขายหรือห้ามให้บริการสินค้า “บารากู่ บารากู่ไฟฟ้าหรือบุหรี่ไฟฟ้า หรือตัวยาบารากู่ น้ำยาสำหรับเติมบารากู่ไฟฟ้าหรือบุหรี่ไฟฟ้า” (ดู สถานะทางกฎหมายของบารากู่ บารากู่ไฟฟ้าหรือบุหรี่ไฟฟ้า ได้ที่ http://rparun.blogspot.com/2015/02/baraku.html






วันพฤหัสบดีที่ 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2558

เมื่อร้านขายยาขายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทโดยฝ่าฝืนกฎหมาย นี่คือผลที่เกิดขึ้นหลังจากนั้น


ปรุฬห์ รุจนธำรงค์

          การขายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 เป็นสิ่งที่ร้านขายยาต้องระมัดระวัง หากคิดฝ่าฝืนกฎหมายหรือมีความผิดพลาดนั่นหมายความว่าอาจถูกลงโทษถึงขั้นจำคุกได้

          ร้านขายยาไม่ใช่ว่ามีใบอนุญาตขายยาแล้วจะสามารถขายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทได้ หากสิ่งที่ขายเป็นวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในประเภท 3,4 ต้องมีใบอนุญาตขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 3, 4 ไม่สามารถขายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในประเภท 1,2 ได้ 


กรณีที่ขายโดยไม่มีใบอนุญาต
          ในที่นี้ ขอยกตัวอย่างกรณีที่เป็นวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในประเภท 2 และ 4 เนื่องจากมักเป็นปัญหาในร้านขายยา
          หากเป็นขายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในประเภท 2 เช่น Alprazolam, Midazolam, Pseudoephedrine, Phentermine, Zolpidem ฝ่าฝืนความผิดตาม พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง รับโทษตามมาตรา 89 คือ ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 5-20 ปี และปรับตั้งแต่ 1-4 แสนบาท
          หากเป็นการขายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในประเภท 4 เช่น Diazepam, Lorazepam, Clobazepam, Chlordiazepoxide ฝ่าฝืนความผิดตาม พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 16 วรรคหนึ่ง รับโทษตามมาตรา 90 คือ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 5 ปี และปรับไม่เกิน 1 แสนบาท
          การลงโทษขายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในประเภท 2 และประเภท 4 อยู่คนละมาตรา จึงเป็นความผิดต่างกรรมกัน (นับโทษรวมกัน)

จะลงโทษในประเด็นขายหรือครอบครอง
          ถ้ามีการพบเห็นผู้ครอบครองวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทโดยฝ่าฝืนกฎหมาย (เช่น การครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต การครอบครองเพื่อเสพโดยไม่ได้เป็นไปตามคำสั่งแพทย์ ทันตแพทย์) สามารถถูกตั้งข้อหาครอบครองวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท โดยฝ่าฝืนพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 62 ได้แน่ ๆ (ถ้าไม่เข้าข่ายการครอบครองโดยฝ่าฝืนกฎหมาย ก็ไม่ต้องดูข้อความต่อไป)
          เมื่อทราบแน่ชัดแล้วว่าครอบครองโดยฝ่าฝืนกฎหมาย ต่อมาค่อยดูว่าสิ่งที่ครอบครองนั้น คือวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในประเภทใด หากสิ่งที่ครอบครองเป็นวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในประเภท 1,2 ที่แน่ ๆ คือ สามารถลงโทษตามมาตรา 106 วรรคหนึ่ง ได้อยู่แล้ว คือ ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 1-5 ปี และปรับตั้งแต่ 20,000 – 100,000 บาท แต่ถ้าจะให้รับโทษหนักกว่าเดิม ก็ดูว่าปริมาณที่ครอบครองซึ่งฝ่าฝืนกฎหมายเป็นเท่าไหร่ เกินที่กำหนดหรือไม่ ซึ่งปัจจุบันใช้เกณฑ์ตามประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง กำหนดปริมาณการมีไว้ในครอบครองหรือใช้ประโยชน์ซึ่งวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 1หรือประเภท 2 พ.ศ. 2555 ถ้าเกินตามประกาศนี้ก็จะถูกลงโทษตามมาตรา 106 ทวิ ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ 5-20 ปี และปรับตั้งแต่ 1-4 แสนบาท (ขณะที่เขียนเรื่องนี้มีกำหนดเพียง ephedrine 5.000 กรัม, pseudoephedrine 5.000 กรัม และ ketamine 0.500 กรัม ดังนั้นวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในประเภท 2 ตัวอื่น จึงยังลงโทษตามมาตรา 106 ทวิ ไม่ได้)
          ถ้าสิ่งที่ครอบครองโดยฝ่าฝืนกฎหมาย เป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 3 หรือประเภท 4 ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 1 ปี หรือปรับไม่เกิน 20,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
          การตั้งข้อหาเรื่องการครอบครอง อาจเป็นเพราะไม่ได้มีการล่อซื้อหรือร้านขายยานั้นไม่ได้มีการขายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในช่วงเวลานั้น (หรืออาจจะขอให้ลงโทษเพียงแค่นี้ก็ได้เพื่อประโยชน์กรณีการรอลงอาญา) แต่ถ้าหากพบว่าวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทตั้งอยู่ในบริเวณพื้นที่ขาย ก็สามารถพิจารณาในประเด็นมีไว้เพื่อขาย ซึ่งอยู่ในนิยามของคำว่า “ขาย” ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 ได้ ดังนั้น ถ้ามีการขายโดยไม่มีใบอนุญาตเกิดขึ้น ก็ย้อนกลับไปดูกรณีที่ขายโดยไม่มีใบอนุญาตตามที่ได้กล่าวไว้แล้ว


ข้อสังเกต
1. การขาย การมีไว้เพื่อขาย (มีลักษณะของการครอบครอง) อยู่ในนิยามของคำว่า “ขาย” ตาม พระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 จึงเป็นความผิดบทเดียวกัน ถ้าพิจารณาลงโทษเรื่องขายวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทในแต่ละประเภทโดยไม่ได้รับอนุญาตแล้ว ไม่ต้องลงโทษเรื่องครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ตามมาตรา 62 วรรคหนึ่ง (ซึ่งใช้กับวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาททุกประเภท) ซึ่งถือเป็นบททั่วไปอีก ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10125/2551 (ข้อสังเกตเมื่อเทียบกับกฎหมายอื่น เช่น นิยามคำว่า “จำหน่าย” ตาม พ.ร.บ.ยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 ไม่มีคำว่า “มีไว้เพื่อขาย”)   
2. ขึ้นศาล ศาลต้องสั่งริบวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาทซึ่งบุคคลได้ใช้ในการกระทำความผิด ตามพ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 116


คำพิพากษาศาลฎีกาที่  10125/2551
          ร้านขายยาที่เกิดเหตุเป็นของจำเลยที่ 2 ที่ให้จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นลูกจ้างดำเนินการซื้อและขายยาแทน จำเลยที่ 1 ได้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จำนวน 10 เม็ด ให้แก่สายลับ เมื่อเจ้าพนักงานเข้าไปตรวจค้นพบวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และประเภท 4 ภายในร้านขายยานั้น โดยจำเลยที่ 2 ก็ทราบดีว่ามีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และประเภท 4 อยู่ในร้านดังกล่าว แม้ขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 2 มิได้อยู่ในร้าน แต่ตามพฤติการณ์ดังกล่าวฟังได้ว่า จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นเจ้าของร้านขายยาและเป็นนายจ้างของจำเลยที่ 1 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จำนวน 10 เม็ด ให้แก่สายลับ และมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และประเภท 4 ไว้ในครอบครองเพื่อขาย
          การขายและการมีวัตถุออกฤทธิ์ไว้ในครอบครองเพื่อขายเป็นความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ตามนิยาม คำว่า “ขาย” ใน พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4 มิใช่เป็นความผิดหลายบท
          ความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 เป็นความผิดที่มีบทความผิดและบทลงโทษคนละมาตรากับความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จึงเป็นความผิดต่างกรรมกัน
          เมื่อการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง, 16 วรรคหนึ่ง, 89, 90 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว ก็ไม่จำต้องปรับบทลงโทษตามมาตรา 62 วรรคหนึ่ง, 106 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง ซึ่งเป็นบททั่วไปอีก
          ศาลล่างทั้งสองมิได้สั่งริบวัตถุออกฤทธิ์ให้แก่กระทรวงสาธารณสุขตามมาตรา 116 เป็นการไม่ชอบ ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาแก้ไขให้ถูกต้องได้

 ________________________________

            โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4, 6, 13 ทิว, 16, 62, 89, 90, 106, 116 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91 และขอให้ริบวัตถุออกฤทธิ์ของกลางที่เหลือจากการตรวจพิสูจน์ คืนเงินจำนวน 300 บาท ที่ใช้ล่อซื้อแก่เจ้าของ

          จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ

          ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4, 13 ทวิ วรรคหนึ่ง, 16 วรรคหนึ่ง, 62 วรรคหนึ่ง, 89, 90, 106 (ที่ถูกมาตรา 106 วรรคหนึ่ง วรรคสอง ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตา 83) การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้เรียงกระทงลงโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ไว้ในครอบครองเพื่อขาย เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท แต่ละบทมีโทษเท่ากัน ให้ลงโทษฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกคนละ 8 ปี ฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ไว้ในครอบครองเพื่อขาย จำคุกคนละ 3 ปี จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 คงจำคุก 5 ปี 4 เดือน ฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ไว้ในครอบครองเพื่อขาย คงจำคุก 2 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 7 ปี 4 เดือน จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 11 ปี ริบวัตถุออกฤทธิ์ของกลางที่เหลือจากการตรวจพิสูจน์ คืนธนบัตรจำนวน 300 บาท ที่ใช้ล่อซื้อของกลางแก่เจ้าของ

          จำเลยทั้งสองอุทธรณ์

          ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน

          จำเลยทั้งสองฎีกา

          ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่ฎีกาโต้แย้งคัดค้านฟังเป็นยุติได้ว่า ตามวันเวลาเกิดเหตุจำเลยที่ 1 ได้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จำนวน 10 เม็ด ราคา 300 บาท และเจ้าพนักงานตรวจยึดวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และประเภท 4 ของกลางได้จากร้านขายยาอินเตอร์เภสัชของจำเลยที่ 2 ที่ร้านขายยาดังกล่าวไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีและขายวัตถุออกฤทธิ์ จำเลยที่ 2 ทราบว่าวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และประเภท 4 ของกลางเก็บอยู่ในร้านขายยานั้น จำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 2 ทำหน้าที่ขายยาอยู่ที่ร้านขายยาอินเตอร์เภสัช

          มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดและต้องรับโทษตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์หรือไม่ เห็นว่า พยานโจทก์ทั้งสองเป็นเจ้าพนักงานซึ่งปฏิบัติการตามหน้าที่ไม่เคยรู้จักหรือมีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยทั้งสองมาก่อน โดยเฉพาะนางนัยนาเป็นเจ้าพนักงานสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาไม่มีส่วนได้รับความดีความชอบโดยตรงจากการตรวจค้นจับกุมครั้งนี้ จึงไม่มีเหตุน่าระแวงสงสัยว่าจะเบิกความปรักปรำจำเลยทั้งสอง เชื่อว่าเบิกความไปตามความเป็นจริงขณะเกิดเหตุเป็นเวลา 17.30 นาฬิกา พระอาทิตย์ยังไม่ตกดิน พยานทั้งสองยืนอยู่ตรงข้ามกับร้านขายยาที่เกิดเหตุห่างประมาณ 10 เมตร จึงเห็นเหตุการณ์ได้ชัดเจน ประกอบกับชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพ คดีจึงฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 ได้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 (เฟนเตอมีน) ของกลางจำนวน 10 เม็ด ให้แก่สายลับในราคา 300 บาท ร้านขายยาที่เกิดเหตุเป็นของจำเลยที่ 2 ที่ให้จำเลยที่ 1 ลูกจ้างดำเนินการซื้อและขายยาแทน ทั้งเจ้าพนักงานตรวจค้นพบวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และประเภท 4 ของกลางภายในร้านขายยานั้น โดยจำเลยที่ 2 ก็ทราบดีว่า มีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และประเภท 4 ของกลางอยู่ในร้านดังกล่าว ดังนั้น แม้ขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 2 มิได้อยู่ในร้าน แต่ตามพฤติการณ์ดังกล่าวก็ฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นเจ้าของร้านขายยาและเป็นนายจ้างจำเลยที่ 1 ได้ร่วมกับจำเลยที่ 1 ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จำนวน 10 เม็ด ของกลางให้แก่สายลับ และมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 และประเภท 4 ไว้ในครอบครองเพื่อขายตามฟ้อง...

          และที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่า คำว่า “ขาย” ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4 หมายความรวมถึงการมีไว้เพื่อขายด้วย ดังนั้นการมีวัตถุออกฤทธิ์ไว้ในครอบครองเพื่อขายและขายวัตถุออกฤทธิ์นั้นไปบางส่วนในระยะเวลาต่อเนื่องใกล้เคียงกัน จึงเป็นความผิดกรรมเดียวกันคือการขาย หามีความผิดฐานมีไว้ในครอบครองเพื่อขายอีกกรรมหนึ่งไม่นั้น สำหรับการขายและมีไว้ในครอบครองเพื่อขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ศาลล่างทั้งสองวินิจฉัยว่าเป็นความผิดกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบทและให้ลงโทษฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 เพียงบทเดียว มิได้ลงโทษหลายกรรมดังที่จำเลยทั้งสองฎีกา แต่อย่างไรก็ตาม การมีวัตถุออกฤทธิ์ไว้ในครอบครองเพื่อขายนั้นเป็นความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ตามคำนิยามดังกล่าว ที่ศาลล่างทั้งสองปรับเป็นความผิดหลายบทจึงไม่ถูกต้อง ส่วนการมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ไว้ในครอบครองเพื่อขายก็เป็นความผิดที่มีบทความผิดและบทลงโทษคนละมาตรากับความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จึงเป็นความผิดต่างกรรมกันอย่างชัดแจ้ง ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยทั้งสองกรณีนี้อีกกรรมหนึ่งจึงชอบแล้ว แต่ถือเป็นความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ไม่ใช่ฐานมีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ไว้ในครอบครองเพื่อขาย

          จำเลยทั้งสองฎีกาว่า โจทก์ขอให้พิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 62, 106 ซึ่งตามมาตรา 106 วรรคหนึ่ง ได้กำหนดโทษจำคุกไว้เพียงตั้งแต่หนึ่งปีถึงห้าปี แต่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองเกินคำขอนั้นก็ปรากฏว่า นอกจากโจทก์จะขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามมาตรา 62, 106 แล้ว ยังขอให้ลงโทษตามมาตรา 13 ทวิ, 89 ด้วย ซึ่งมาตรา 89 กำหนดโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี การที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยทั้งสองตามมาตรา 89 จึงมิได้พิพากษาเกินคำขอแต่อย่างใด ส่วนฎีกาของจำเลยทั้งสองข้ออื่นๆ เป็นเพียงรายละเอียดและไม่ทำให้ผลคดีเปลี่ยนแปลงจึงไม่จำต้องวินิจฉัย ฎีกาของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น

          อนึ่ง เมื่อการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง, 16 วรรคหนึ่ง, 89, 90 ซึ่งเป็นบทเฉพาะแล้ว ก็ไม่จำต้องปรับบทลงโทษตามมาตรา 62 วรรคหนึ่ง, 106 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง ซึ่งเป็นบททั่วไปอีก กับการที่ศาลล่างทั้งสองได้สั่งริบวัตถุออกฤทธิ์ให้แก่กระทรวงสาธารณสุขตามมาตรา 116 เป็นการไม่ชอบ ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกาแก้ไขให้ถูกต้องได้

          พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง, 16 วรรคหนึ่ง, 89, 90, 116 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 เพียงบทเดียวกรรมหนึ่ง และฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 อีกกรรมหนึ่ง ริบวัตถุออกฤทธิ์ของกลางที่เหลือจากการตรวจพิสูจน์ให้แก่กระทรวงสาธารณสุข ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์


( ชัยรัตน์ เบ็ญจะมโน - พรเพชร วิชิตชลชัย - สุธี เทพสิทธา )

ศาลอาญา - นายสุพจน์ ตันไชย

ศาลอุทธรณ์ - นายคัมภีร์ กิตติปริญญาพงศ์