คำพิพากษาศาลฎีกา คดีล่อซื้อยาลดความอ้วนเฟนเตอมีน (phentermine)

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  2429/2551

พนักงานอัยการสำนักงานอัยการสูงสุด      โจทก์ นางวิสาลักษณ์ ศิริวงศ์      จำเลย

ป.วิ.อ. มาตรา 226

          สิบตำรวจตรี ส. ขอซื้อยาลดความอ้วนซึ่งมีส่วนผสมของเฟนเตอมีนจากจำเลย จำเลยบอกว่าไม่มีและที่ร้านของจำเลยไม่ได้ขายลดความอ้วนดังกล่าวสิบตำรวจตรี ส. จึงบอกว่าคนรักต้องการใช้ยาลดความอ้วน จำเลยจึงบอกว่าจำเลยมียาลดความอ้วนอยู่ 1 ชุด ที่จำเลยซื้อมาไว้รับประทานเอง สิบตำรวจตรี ส.ขอซื้อยาลดความอ้วนชุดนั้นจำเลยจึงขายให้และเมื่อมีการตรวจค้นร้านขายยาของจำเลยก็ไม่พบสิ่งของผิดกฎหมายอื่นแต่อย่างใด เมื่อจำเลยไม่มีเฟนเตอมีนของกลางไว้เพื่อขายดังที่โจทก์ฟ้อง และรับฟังไม่ได้ว่าที่ร้านขายยาของจำเลยเคยมีการขายเฟนเตอมีนมาก่อน ดังนั้น การที่จำเลยขายเฟตเตอมีนของกลางให้แก่สิบตำรวจตรี ส. จึงเกิดจากการถูกล่อให้กระทำความผิด โดยจำเลยไม่มีเจตนาจะกระทำความผิดในการขายเฟตเตอมีนมาก่อน พยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวจึงเป็นพยานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบโจทก์ไม่สามารถอ้างเป็นพยานหลักฐานได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226

________________________________

          โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2544 เวลากลางวัน จำเลยมีเฟนเตอมีนอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 จำนวน 15 แคปซูล น้ำหนัก 0.549 กรัม ไว้ในครอบครองเพื่อขาย และจำเลยได้ขายเฟนเตอมีนดังกล่าวให้แก่ผู้ล่อซื้อในราคา 250 บาท โดยไม่ได้รับอนุญาตอันเป็นการฝ่าฝืนต่อกฎหมาย เจ้าพนักงานจับจำเลยได้พร้อมธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อและเฟนเตอมีนจำนวนดังกล่าว เป็นของกลาง เฟนเตอมีนของกลางหมดไปในการตรวจวิเคราะห์ส่วนธนบัตรของกลางเจ้าพนักงานเก็บ รักษาไว้ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4, 6, 13 ทวิ, 89

          จำเลยให้การปฏิเสธ

          ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง, 89 วางโทษจำคุก 5 ปี จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี 4 เดือน คำขออื่นให้ยก

          จำเลยอุทธรณ์

          ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง

          โจทก์ฎีกา

          ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “...พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า จำเลยและนายอัชฌาณัฐ สามีประกอบกิจการร้านขายยาชื่อ นิววัฒนาเพิ่มสิน โดยนายอัชฌาณัฐได้รับใบอนุญาตให้เป็นผู้ดำเนินกิจการ ในวันเวลาเกิดเหตุตามฟ้องจำเลยได้ขายยาลดความอ้วนของกลางจำนวน 15 แคปซูล ให้แก่สิบตำรวจตรีสมเกียรติ ผู้ล่อซื้อในราคา 250 บาท ยาลดความอ้วนของกลางทั้ง 15 แคบซูล ได้มีการตรวจวิเคราะห์โดยกรมวิทยาศาสตร์การแพทย์แล้ว ผลการตรวจวิเคราะห์ตรวจพบเฟนเตอมีนซึ่งเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 ผสมอยู่จำนวน 0.549 กรัม มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ว่า การกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานมีเฟนเตอมีนจำนวนดังกล่าวไว้ในครอบครองเพื่อขายและขายเฟนเตอมีนโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือไม่ เห็นควรวินิจฉัยตามคำแก้ฎีกาของจำเลยก่อน โดยจำเลยยื่นคำแก้ฎีกาว่าจำเลยไม่ทราบข้อเท็จจริงว่ายาลดความอ้วนที่จำเลยขายให้แก่สิบตำรวจตรีสมเกียรติมีเฟนเตอมีนผสมอยู่ เนื่องจากจำเลยไม่ใช่แพทย์หรือเภสัชกรจึงไม่ ทราบมาก่อนว่าในยาลดความอ้วนมีส่วนผสมของเฟนเตอมีนอยู่ด้วย เท่ากับว่าจำเลยไม่รู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิด ปัญหานี้พันตำรวจโทมานพ พนักงานสอบสวนพยานโจทก์เบิกความว่า ในชั้นสอบสวนพยานแจ้งข้อหาแก่จำเลยว่า มีวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 (เฟนเตอมีน) ไว้ในครอบครองเพื่อขายและขายเฟนเตอมีนโดยไม่ได้รับอนุญาต จำเลยให้การรับสารภาพซึ่งตามบันทึกคำให้การชั้นสอบสวนดังกล่าวระบุว่านาย อัชฌาณัฐ สามีจำเลยร่วมฟังการสอบสวนและได้ลงลายมือชื่อไว้ในบันทึกคำให้การของจำเลย ด้วย และปรากฏจากบันทึกคำให้การดังกล่าวว่า จำเลยตอบคำถามพนักงานสอบสวนว่า จำเลยทราบดีว่ายาลดความอ้วนที่เจ้าพนักงานตำรวจยึดไว้เป็นของกลางเป็นวัตถุ ออกฤทธิ์ซึ่งการขายหรือมีไว้ในครอบครองเป็นความผิดจำเลยเบิกความว่าในการสอบ สวนตามบันทึกคำให้การพนักงานสอบสวนได้สอบปากคำจำเลยและพิมพ์ตามที่จำเลยให้ การ แต่จำเลยเบิกความต่อไปว่า ที่ตอบว่าจำเลยทราบดีนั้น จำเลยไม่ทราบมาก่อนว่ายาลดความอ้วนเป็นวัตถุออกฤทธิ์ เพิ่งมาทราบจากพนักงานสอบสวน เห็นว่า จำเลยจบการศึกษาระดับปริญญาตรี ส่วนนายอัชฌาณัฐ สามีจำเลยจบการศึกษาระดับปริญญาโท หากจำเลยเพิ่งทราบจากพนักงานสอบสวนว่ายาลดความอ้วนของกลางเป็นวัตถุออกฤทธิ์ ซึ่งการขายหรือมีไว้ในครอบครองเป็นความผิดจำเลยก็ชอบที่จะให้การปฏิเสธ เนื่องจากไม่ปรากฏว่ามีการบังคับขู่เข็ญหรือกระทำด้วยประการใดให้จำเลยให้ การรับสารภาพแต่อย่างใดประกอบกับจำเลยและสามีมีอาชีพค้าขายโดยประกอบกิจการ ร้านขายยามิใช่เป็นประชาชนทั่วไปที่เพียงแต่บริโภคยา จำเลยจึงน่าจะต้องทราบว่ายาลดความอ้วนดังกล่าวมีเฟนเตอมีอันเป็นวัตถุออก ฤทธิ์ในประเภท 2 ผสมอยู่ และน่าจะต้องทราบว่าการขายหรือมีไว้ในครอบครองยาลดความอ้วนดังกล่าวเป็นความ ผิด ดังนั้น ข้ออ้างของจำเลยที่ว่าจำเลยไม่ทราบว่ายาลดความอ้วนที่จำเลยขายให้แก่สิบ ตำรวจตรีสมเกียรติมีเฟนเตอมีนอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ผสมอยู่ จึงฟังไม่ขึ้นข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยรู้อยู่แล้วว่าการมีเฟนเตอมีนไว้ในครอบครองเป็นความผิดต่อกฎหมาย จำเลยเบิกความว่าจำเลยซื้อยาลดความอ้วนของกลางทั้ง 15 แคปซูล มาจากพนักงานขายยาโดยไม่ปรากฏว่าจำเลยได้ทำตามคำสั่งของผู้ประกอบวิชาชีพ เวชกรรมแต่อย่างใด ข้อเท็จจึงฟังได้ว่าจำเลยมีไว้ในครอบครองซึ่งเฟนเตอมีนของกลางโดยไม่ได้รับ อนุญาต ปัญหาว่า จำเลยครอบครองเฟนเตอมีนของกลางไว้เพื่อขายหรือไม่และการกระทำของจำเลยเป็น ความผิดฐานขายเฟนเตอมีนโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือไม่ ข้อเท็จจริงที่ไม่โต้เถียงกันรับฟังได้ว่า ในการล่อซื้อเฟนเตอมีนจากจำเลย เมื่อสิบตำรวจตรีสมเกียรติขอซื้อยาลดความอ้วนจากจำเลยโดยบอกว่าจะเอาไปให้คน รัก จำเลยบอกว่าไม่มีและที่ร้านของจำเลยไม่ได้ขายยาลดความอ้วนสิบตำรวจตรีสม เกียรติจึงบอกว่าคนรักของสิบตำรวจตรีสมเกียรติจะต้องใช้ยาลดความอ้วนและจะ กลับไปต่างจังหวัดในวันที่ล่อซื้อนั้นเอง จำเลยจึงบอกว่าจำเลยมียาลดความอ้วนอยู่ 1 ชุด ที่จำเลยซื้อมาไว้รับประทานเอง สิบตำรวจตรีสมเกียรติขอซื้อยาลดความอ้วนชุดนั้น จำเลยจึงขายให้ในราคา 250 บาท และเมื่อมีการตรวจค้นร้านขายยาของจำเลยก็ไม่พบสิ่งของผิดกฎหมายอื่นแต่อย่าง ใด ที่โจทก์ฎีกาว่าก่อนการล่อซื้อได้มีการสืบทราบมาก่อนเกิดเหตุแล้วว่าจำเลย ลักลอบขายยาลดความอ้วนนั้น แม้สิบตำรวจตรีสมเกียรติพยานโจทก์จะเบิกความว่า ก่อนเกิดเหตุได้มีการสืบทราบจากสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาว่า ที่ร้านขายยาของจำเลยมีการลักลอบขายยาลดความอ้วน โดยทางกองบังคับการตำรวจปราบปรามยาเสพติดได้รับแจ้งเป็นหนังสือจากสำนักงาน คณะกรรมการอาหารและยาโดยให้ส่งตัวอย่างยาลดความอ้วนมาให้ดูด้วย แต่โจทก์ก็มิได้ส่งหนังสือหรือตัวอย่างยาลดความอ้วนดังกล่าวต่อศาลคำเบิก ความของสิบตำรวจตรีสมเกียรติจึงเป็นคำเบิกความลอยๆ และไม่สอดคล้องกับบันทึกการจับกุมที่ระบุว่าจากการสืบสวนเจ้าพนักงานตำรวจ สืบทราบว่าร้านขายยานิววัฒนาเพิ่มสินมีการลักลอบขายเฟนเตอมีน ไม่ปรากฏว่าเจ้าพนักงานตำรวจได้เบาะแสมาจากสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาแต่ อย่างใด นางนัยนา ซึ่งรับราชการอยู่ที่สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาในตำแหน่งเภสัชกร มีหน้าที่ตรวจสอบวัตถุออกฤทธิ์ที่จำหน่ายในท้องตลาดเบิกความเป็นพยานโจทก์ ว่า พยานได้รับคำสั่งจากผู้บังคับบัญชาเมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2544 ให้ไปร่วมตรวจสอบกับเจ้าพนักงานตำรวจในวันรุ่งขึ้นโดยยังไม่ได้บอกว่าให้ไป ตรวจอะไร ตามคำเบิกความของนางนัยนาซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและ ยาก็ไม่ปรากฏว่าสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยาสืบทราบมาว่าที่ร้านขายยาของ จำเลยมีการลักลอบขายยาลดความอ้วนดังที่สิบตำรวจตรีสมเกียรติเบิกความ ส่วนพันตำรวจโทมานพ พนักงานสอบสวนเบิกความว่า จากการสอบสวนผู้ร่วมจับกุมซึ่งไม่ปรากฏว่าเป็นใครได้ความว่านางนัยนาได้รับ แจ้งจากเจ้าพนักงานตำรวจว่าที่ร้านขายยาของจำเลยมีการลักลอบขายยาลดความอ้วน ดังนี้พยานโจทก์จึงรับฟังเอาแน่นอนไม่ได้ว่าหน่วยงานใดเป็นผู้สืบทราบและรับ ฟังไม่ได้ว่าก่อนการล่อซื้อจับกุมมีการสืบทราบมาก่อนดังที่สิบตำรวจตรีสม เกียรติเบิกความนายศักดิ์ชัย พยานโจทก์อีกปากหนึ่งซึ่งเป็นเภสัชกรประจำ อยู่ที่ร้านขายยาของจำเลยเบิกความว่า พยานไม่เคยเห็นยาลดความอ้วนของกลางอยู่ในร้านดังนี้ พยานหลักฐานตามที่โจทก์นำสืบจึงรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยมีเฟนเตอมีนของกลางไว้ เพื่อขายดังที่โจทก์ฟ้อง และรับฟังไม่ได้ว่าที่ร้านขายยาของจำเลยเคยมีการขายเฟนเตอมีนมาก่อน ดังนั้น การที่จำเลยขายเฟนเตอมีนของกลางให้แก่สิบตำรวจตรีสมเกียติจึงเกิดจากการถูก ล่อให้กระทำความผิด โดยจำเลยไม่มีเจตนาจะกระทำความผิดในการขายเฟนเตอมีนมาก่อน พยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวจึงเป็นพยานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบ โจทก์ไม่สามารถอ้างเป็นพยานหลักฐานได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ส่วนที่โจทก์ฎีกาว่า จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนรับฟังลงโทษจำเลยได้นั้น เห็นว่า เมื่อพยานหลักฐานของโจทก์ในชั้นพิจารณารับฟังลงโทษจำเลยไม่ได้เช่นนี้แล้ว ลำพังแต่คำให้การรับสารภาพของจำเลยในชั้นสอบสวนก็ไม่อาจรับฟังลงโทษจำเลยได้ อย่างไรก็ตามคดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยมีเฟนเตอมีนอันเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 ไว้ในครอบครองเพื่อขาย ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ และ 89 ความผิดดังกล่าวย่อมรวมถึงการมีเฟนเตอมีนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ตามมาตรา 62 วรรคหนึ่ง และ 106 วรรคหนึ่ง อยู่ด้วย ถือได้ว่าความผิดตามที่ฟ้องนั้นรวมการกระทำหลายอย่างซึ่งแต่ละอย่างอาจเป็น ความผิดได้อยู่ในตัวเองเมื่อทางพิจารณาฟังได้ว่าจำเลยมีเฟนเตอมีนไว้ในครอบ ครองโดยไม่ได้รับอนุญาต ศาลย่อมมีอำนาจลงโทษจำเลยในความผิดฐานมีเฟนเตอมีนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับ อนุญาตซึ่งมีบทลงโทษเบากว่าตามที่พิจารณาได้ความตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความอาญา มาตรา 192 วรรคท้ายได้ ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยบางส่วน ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน”

          พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 62 วรรคหนึ่ง, 106 วรรคหนึ่ง วางโทษจำคุก 1 ปี และปรับ 21,000 บาท คำให้การในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนและทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 8 เดือน และปรับ 14,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยเคยได้รับโทษจำคุกมาก่อนจึงให้รอการลงโทษจำคุกไว้ภายในกำหนด 1 ปี ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์

( ชินวิทย์ จินดา แต้มแก้ว - พีรพล พิชยวัฒน์ - พิสิฐ ฐิติภัค )

หมายเหตุ  

          ในการล่อให้กระทำความผิดนั้น แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเยอรมันแต่เดิมศาลจะไม่ลงโทษจำเลยที่ถูกล่อให้กระทำความ ผิด (ซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นความผิดเกี่ยวกับยาเสพติด) หากการล่อให้กระทำความผิดดังกล่าวขัดต่อหลักนิติรัฐ โดยตามแนวคำพิพากษาของศาลถือว่ากรณีดังต่อไปนี้เป็นการขัดต่อหลักนิติรัฐ เช่น ถ้าจำเลย (คือผู้ที่ถูกล่อให้กระทำความผิด) ยังไม่เคยถูกลงโทษมาก่อน จำเลยเป็นผู้ติดยาเสพติดเป็นต้น อย่างไรก็ตาม ไม่ถือว่าเป็นการขัดต่อหลักนิติรัฐหากว่าตัวผู้ค้ายาเสพติดเป็นผู้เข้าหาตัว ผู้ล่อให้กระทำความผิดเอง (BverfG NJW 1987, 1870) นอกจากนี้คำถามของเจ้าพนักงานตำรวจที่ถามหญิงโสเภณีว่าเธอพร้อมที่จะมีเพศ สัมพันธ์กับเขาหรือไม่นั้น ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันเคยวินิจฉัยไว้ว่าไม่ถือว่าเป็นการขัดต่อหลักนิติรัฐ (BverfG NStZ, 1985, 131) การล่อให้กระทำความผิดที่ขัดต่อหลักนิติรัฐตามแนวคำพิพากษาศาลเยอรมันข้าง ต้น จะนำไปสู่อุปสรรคในการฟ้องร้องดำเนินคดีและอุปสรรคในกระบวนพิจารณาคดี (Strfverfolgungs - und Prozesshindernis) ผลในทางกฎหมายก็คือกระบวนพิจารณาไม่อาจที่จะดำเนินต่อไปได้ ศาลไม่อาจที่จะวินิจฉัยลงในเนื้อหาของคดีได้และต้องยุติคดีลง ในทางตรงกันข้าม แนวคำพิพากษาศาลฎีกาเยอรมันในปัจจุบัน (ตั้งแต่คำวินิจฉัยของศาลในคดี BGHSt 32, 345; BGH Strv 1989, 518) เห็นว่าการล่อให้กระทำความผิดที่เป็นการขัดต่อหลักนิติรัฐนั้นเป็นแต่เพียง เหตุในการลดโทษอย่างสำคัญ ("wesentlichen Strafmilderungsgrund) และลงโทษจำเลยในอัตราโทษขั้นต่ำตามกฎหมาย ส่วนความเห็นในทางตำรานั้นยังไม่เป็นที่ยุติ บางฝ่ายเห็นไปในทำนองเดียวกันกับแนวคำพิพากษาศาลฎีกาเยอรมันแต่เดิม ส่วนศาสตราจารย์ Roxin เห็นว่าการล่อให้กระทำความผิดที่เป็นการขัดต่อหลักนิติรัฐนั้นเป็นเหตุตัดใน การลงโทษซึ่งเป็นเรื่องในทางสารบัญญัติ (ein materiellrechtlicher Strafausschiessungsgrund) (ผลในทางกฎหมายก็คือยกเว้นโทษให้จำเลยนั่นเอง) ไม่ใช่เรื่องอุปสรรคในกระบวนพิจารณาคดี (kein Prozesshindernis) เพราะการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ขัดต่อหลักนิติรัฐนั้นไม่ได้เกี่ยว ข้องแต่แรกในเรื่องของกระบวนพิจารณาแต่เกี่ยวข้องตั้งแต่แรกในเรื่องของการ เกิดขึ้นของการกระทำความผิดและด้วยเหตุนี้เอง ศาสตราจารย์ Roxin จึงเห็นว่ารัฐจึงไม่มีสิทธิลงโทษจำเลยในกรณีดังกล่าว (Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, 25.Auflage 1998, บทที่ 10, หัวข้อ 27f.)

           คำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุ เป็นไปตามแนวเดิมที่ศาลฎีกาเคยวางหลักไว้ว่าถ้าจำเลยถูกล่อให้กระทำความผิด แล้วพยานหลักฐานดังกล่าวรับฟังลงโทษจำเลยไม่ได้ ซึ่งดูเหมือนจะต่างกับแนวคำพิพากษาศาลฎีกาของเยอรมันในปัจจุบันที่เห็นว่า การล่อให้กระทำความผิดเป็นแต่เพียงเหตุลดโทษ ผู้เขียนหมายเหตุเห็นว่าหลักที่ศาลฎีกาของไทยวางไว้เป็นสิ่งที่ถูกต้องแล้ว เพราะรัฐไม่น่าที่จะสามารถลงโทษจำเลยที่ถูกล่อให้กระทำความผิดได้ทั้งนี้ เป็นไปตามหลักที่ว่ารัฐไม่อาจที่จะลงโทษบุคคลที่การกระทำความผิดของเขาเกิด ขึ้นจากการเริ่มต้นของรัฐได้ (venire contra factun proprium)

          

          

          

          สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์

          

          

หมายเหตุ

           ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ผ่านมาในเรื่องการล่อให้กระทำความผิดมีเส้นแบ่ง แยกอยู่ที่ว่า พยานหลักฐานที่ได้มาจากการล่อให้กระทำความผิดนั้นเป็นพยานหลักฐานที่จำเลยมี อยู่แล้วหรือว่าเป็นสิ่งที่จำเลยทำให้มีขึ้นมาใหม่ ดังนั้นถ้าเป็นกรณีที่จำเลยมีพยานหลักฐานนั้นอยู่แล้ว เช่น มีเมทแอมเฟตามีนอยู่ในความครอบครองแล้วเจ้าพนักงานไปล่อซื้อได้มา ก็ถือว่าเมทแอมเฟตามีนนั้นเป็นพยานหลักฐานที่ไม่ต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 266 แต่ถ้าเป็นกรณีที่จำเลยไม่มีเจตนากระทำความผิดมาก่อนดังเช่นข้อเท็จจริงตาม คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2429/2551 เมื่อเจ้าพนักงานไปล่อซื้อ จำเลยจึงไปแสวงหาเฟนเตอมีนของกลางมา ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยว่าเฟนเตอมีนของกลางเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบ ตามมาตรา 226 ดังกล่าว ซึ่งเป็นการวินิจฉัยตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ผ่านมา

           ผู้เขียนมีความเห็นเพิ่มเติมว่า หลังจากมีการเพิ่มมาตรา 226/1 โดยผลของ พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 281 พ.ศ.2551 จำเป็นที่จะต้องพิจารณาถึงการกระทำของเจ้าพนักงานในเรื่องการไปล่อซื้อด้วย ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า หลังจากที่มาตรา 226/1 มีผลบังคับใช้แล้ว การที่เจ้าพนักงานจะกระทำการล่อซื้อต้องกระทำไปโดยมีอำนาจตามกฎหมาย เช่น กฎหมายว่าด้วยการสอบสวนคดีพิเศษ กฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาคดียาเสพติด เป็นต้น ที่ให้อำนาจและกำหนดหลักเกณฑ์ของการที่เจ้าพนักงานจะไปล่อซื้อซึ่งส่งผลให้ การล่อซื้อนั้นเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย ดังนั้น จึงถึงเวลาแล้วที่ควรมีการปรับปรุงแก้ไข ป.วิ.อ. ให้สอดคล้องกับหลักการของมาตรา 226/1 มิฉะนั้นการล่อซื้อของเจ้าพนักงานที่ไม่มีกฎหมายรองรับอาจถูกตีความว่าเป็น การกระทำที่ไม่ชอบและส่งผลให้พยานหลักฐานที่ได้มาจากการล่อซื้อเป็นพยานหลัก ฐานที่รับฟังไม่ได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 226/1 ซึ่งถึงแม้จะไม่ใช่เป็นบทตัดพยานหลักฐานที่เด็ดขาด แต่ก็ควรมีกฎหมายกำหนดให้ชัดเจนในเรื่องอำนาจของเจ้าพนักงานในการรวบรวมพยาน หลักฐานว่าจะต้องกระทำอย่างไรจึงจะชอบด้วยกฎหมาย

          

          

          

          พรเพชร วิชิตชลชัย